واکاوی احکام عقد حواله با رویکردی نقّادانه به موضع قانون مدنی

نوع مقاله : مقاله پژوهشی

نویسنده

استادیار دانشگاه سمنان، دانشکده علوم انسانی، گروه فقه و مبانی حقوق اسلامی

10.22099/jls.2022.34502.3552

چکیده

از جمله اعمال حقوقی که به عنوان ابزاری جهت ایجاد تحوّل در تعهّد می‌‌تواند مورد استفاده قرار گیرد «عقد حواله» است. مشهورِ فقیهان امامیه اثرِ عقد حواله را مانند عقد ضمان، «انتقال دین» دانسته و بر همین مبنا ساختمان و احکام آن را سامان داده اند. این وضعیت سبب شده تا این احکام از جهات متعدّدی مبتلا به اشکال باشند. همین وضع مورد پیروی قانونگذار در قانون مدنی نیز واقع شده و در نتیجه، به احکامِ مربوط به عقد حواله در قانون مدنی نیز همان اشکالات وارد است. این پژوهش با روشی معرفت شناسانه در پیِ یافتنِ تبیینی قابل دفاع دربارة اثر و احکامِ عقد حواله است. به نظر می رسد با پذیرش انتقال «دین» به عنوان اثر عقد ضمان، شایسته است که عقد حواله به عنوان مکانیزمی برای انتقال «طلب» باشد تا بدین ترتیب، عمدة اشکالات وارد بر احکام باب حواله در قانون مدنی مرتفع گردد. لکن، حقّ مطلب آن است که بر خلاف باور فقیهان امامیه و موضعِ قانون مدنی، عقد ضمان صرفاً نهادی «توثیقی» و عقد حواله نهادی جهت «انتقال» تعهّد – به هر یک از چهره های مثبت یا منفیِ آن _ باشد. افزون بر آن که «وثایق» تعهّد نیز با انتقال آن منتقل می شود.

کلیدواژه‌ها

عنوان مقاله [English]

Analysis of drawing contract's decrees with a critical view to the civil law

نویسنده [English]

  • khosro momeni
Semnan university, humanities faculty, jurisprudence and law department
چکیده [English]

One of the legal actions can be used for transition in obligation is the drawing contract. The famous jurisprudents of Emamieh believe that the effect of the drawing contract, as the guarantee, is to transfer the debt and hereon reform it’s structure and decrees. This status incurs several objections. This very status is followed by the civil law and therefor incurs the very objections to the drawing contract in the civil law. This research is planning a defensible elucidation about the drawing contract’s effect and decrees. It sounds that after accepting the debt conveyance as the guarantee contract, it is adequate that the drawing contract shall be a mechanism to transfer the credit, thereby the main objections about the drawing contract will obviate. Although, unlike the jurisprudent’s believe and the status of the civil law, the reality is that the guarantee contract shall be an insuring mechanism only, and the drawing contract shall be a mechanism to transfer the obligation, in every it’s positive and negative features.

کلیدواژه‌ها [English]

  • Drawing
  • Guarantee
  • Novation
  • Transfer the credit
  • Transfer the debt
  • Warrantee
  • Gage

مراجع

  • الف. فارسی

    • اسکینی، ربیعا (1384) حقوق تجارت (برات، سفته، قبض انبار، اسناد در وجه حامل و چک)، چاپ نهم، تهران: سمت.
    • امامی، سید حسن (1378) حقوق مدنی، ج 1، چاپ بیستم، تهران: کتاب‌فروشی اسلامیه.
    • امامی، سید حسن (1377) حقوق مدنی ج 2، چاپ چهاردهم، تهران: کتاب‌فروشی اسلامیه.
    • باریکلو، علیرضا (1388) عقود معین 2، چاپ اول، تهران، انتشارات مجد.
    • جعفری لنگرودی، محمدجعفر (1390) عقد حواله، چاپ چهارم، تهران: گنج دانش.
    • جعفری لنگرودی، محمدجعفر (1386) ضمان عقدی در حقوق مدنی، چاپ اول، تهران: گنج دانش.
    • حسنی، حسن (1389) حقوق تجارت، چاپ هفتم، تهران: نشر میزان.
    • دارویی، عباسعلی (1392) قائم مقامی با پرداخت: مطالعه‌ای جامع در پرداخت دین دیگری، چاپ اول، تهران: انتشارات جنگل.
    • سید احمدی سجادی، سید علی و دهقانی دهج، ایمان (1397) «عقد ضمان: زوال یا بقای تضمینات تعهد (با نگاهی به حقوق فرانسه)»، دوفصلنامه حقوق خصوصی، دوره 15، شماره 1، صص 87- 106.
    • شعاریان، ابراهیم (1394) انتقال قرارداد: نظریه عمومی – عقود معین، چاپ اول، تهران: مؤسسة مطالعات و پژوهش های حقوقی شهر دانش.
    • شعاریان، ابراهیم (1395) حقوق تعهدات، چاپ دوم، تهران: مؤسسة مطالعات و پژوهش های حقوقی شهر دانش.
    • شمس، منصور (1395) آشنایی با معرفت شناسی، چاپ اول، تهران: انتشارات طرح نقد.
    • شهبازی، محمد حسین (1385) مبانی لزوم و جواز اعمال حقوقی، چاپ اول، تهران: مؤلف.
    • شهیدی، مهدی (1381) سقوط تعهدات، چاپ پنجم، تهران: انتشارات مجد.
    • صفایی، سید حسین (1383) دورة مقدماتی حقوق مدنی، ج 2، چاپ دوم، تهران: نشر میزان.
    • فنایی، ابوالقاسم (1394) اخلاق دین شناسی: پژوهشی در باب مبانی اخلاقی و معرفت شناسانة فقه، چاپ اول –ویرایش سوم، تهران: نگاه معاصر.
    • کاتوزیان، ناصر (1382) عقود معین، ج 4، چاپ چهارم، تهران: شرکت سهامی انتشار با همکاری بهمن برنا.
    • کاتوزیان، ناصر (1390) قواعد عمومی قراردادها، ج 3 و 4، چاپ ششم، تهران: شرکت سهامی انتشار.
    • کاتوزیان، ناصر (1379) نظریه عمومی تعهدات، چاپ اول، تهران: نشر دادگستر.
    • کاشانی، سید محمود (1394) حقوق مدنی (قراردادهای ویژه)، چاپ دوم، تهران: نشر میزان.
    • محقق داماد، سید مصطفی و گندم کار، رضا حسین (1380) «ماهیت – مبانی و آثار تضامن (تضامن منفی)»، فصلنامه علمی – پژوهشی علوم انسانی دانشگاه الزهرا س، سال یازدهم، شماره 40، صص 141- 167.
    • موسوی بجنوردی، سید محمد (1379) «عقد ضمان و نقش آن در حقوق مدنی»، فصلنامة فرهنگی- تحقیقی – اجتماعی و تاریخیمیراث جاویدان، شماره 32-31، سال هشتم، صص 12- 24.

     

    ب. عربی

    • آبی (فاضل)، حسن بن أبی طالب (1417 ق) کشف الرموز فی شرح المختصر النافع، چاپ سوم، قم: دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم.
    • اردبیلی (مقدس)، احمد بن محمد (1403 ق) مجمع الفائدة والبرهان فی شرح ارشاد الاذهان، ج 10، چاپ اول، قم: دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمی قم.
    • اصفهانی، سید ابوالحسن (1422 ق) وسیله النجاه (مع حواشی الامام الخمینی ره)، چاپ اول، قم: مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی (ره).
    • انصاری، مرتضی (1428 ق) فرائد الاصول، چاپ نهم، قم: مجمع الفکر الاسلامی.
    • ترحینی عاملی، سید محمدحسین (1427 ق) الزبدۀ الفقهیة فی شرح الروضة البهیة، ج 8، چاپ چهارم، قم: دار الفقه للطباعۀ و النشر.
    • جبعی عاملی (شهید ثانی)، زین الدین بن علی (بی‌تا) الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، ج 7 و 10، چاپ‌ دوم، بیروت: دارُ إحیاء التراث العربی.
    • جبعی عاملی (شهید ثانی)، زین الدین بن علی (1413 ق) مسالک الافهام الی تنقیح شرائع الاسلام، ج 12 و 15، چاپ اول، قم: مؤسسه المعارف الاسلامیه.
    • حسینی عاملی، سید محمدجواد (بی‌تا) مفتاح الکرامه فی شرح قواعد العلامۀ، ج 10، چاپ اول، قم: دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم.
    • حلبی (ابن زهره)، حمزه بن علی (1417 ق) غنیه النزوع الی علمی الاصول و الفروع، چاپ اول، قم: مؤسسه امام صادق ع.
    • حلی (ابن فهد)، احمد بن محمد (1407 ق) المهذب البارع فی شرح المختصر النافع، چاپ اول، قم: دفتر انتشارات اسلامی.
    • حلی (علامه)، حسن بن یوسف (1410 ق) ارشاد الاذهان الی احکام الایمان، ج 1، چاپ اول، قم: دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم.
    • حلی (علامه)، حسن بن یوسف (1420 ق) تحریر احکام الشرعیه علی مذهب الامامیه، ج 4، چاپ اول، قم: مؤسسه امام صادق ع.
    • حلی (علامه)، حسن بن یوسف (1414 ق) تذکره الفقهاء، ج 7، چاپ اول، قم: مؤسسه آل البیت ع.
    • حلی (علامه)، حسن بن یوسف (1413 ق) قواعد الاحکام فی معرفة الحلال و الحرام، ج 3، چاپ اول، قم: دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم.
    • حلی (فخرالمحققین)، محمد بن حسن (1387 ق) ایضاح الفوائد فی شرح مشکلات القواعد، چاپ اول، قم: مؤسس اسماعیلیان.
    • حلی (محقق)، نجم الدین جعفر بن حسن (1425 ق) شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، ج 4، چاپ یازدهم، بیروت: دارالقارئ.
    • خراسانی (آخوند)، محمدکاظم (1424 ق) کفایه الاصول، چاپ هشتم، قم: مؤسسة نشر اسلامی.
    • رستم باز، سلیم (1998 م) شرح المجله، چاپ سوم، بیروت: دارالعلم للجمیع.
    • زبیدی، سید محمد مرتضی (1414 ق) تاج العروس من جواهر القاموس، چاپ اول، بیروت: دارالفکر للطباعه و النشر و التوزیع.
    • الزحیلی، وهبه (1429 ق) الفقه الاسلامی و أدلته، ج 9، چاپ ششم، دمشق: دارالفکر.
    • سبزواری، محمد باقر (1423 ق) کفایه الاحکام، چاپ اول، قم: دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمی قم.
    • سنهوری، عبد الرزاق احمد (بی‌تا) الوسیط فی شرح القانون المدنی الجدید، ج 3، بیروت: دار إحیاء التراث العربی.
    • سنهوری، عبد الرزاق احمد (1998 م) نظریه العقد، ج 1، چاپ دوم، بیروت: منشورات الحلبی الحقوقیه.
    • طباطبائی، سید علی (1418 ق) ریاض المسائل فی تحقیق الاحکام بالدلائل، ج 14، چاپ اول، قم: مؤسسة آل البیت ع.
    • طباطبائی یزدی، سید محمد کاظم (1409 ق) العروة‌الوثقی فی ما تعم به البلوی، ج 2، چاپ دوم، بیروت: مؤسسه الاعلمی للمطبوعات.
    • طریحی، فخر الدین (1416 ق) مجمع البحرین، چاپ سوم، تهران: کتاب‌فروشی مرتضوی.
    • طوسی (ابن حمزه)، محمد بن علی (1408 ق) الوسیله الی نیل الفضیله، چاپ اول، قم: انتشارات کتابخانة آیت الله مرعشی نجفی (ره).
    • طوسی (شیخ)، محمد بن حسن (1407 ق) الخلاف، چاپ اول، قم: دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمی قم.
    • قمی (گیلانی)، ابوالقاسم (1413 ق) جامع الشتات فی أجوبه السؤالات، چاپ اول، تهران: مؤسسة کیهان.
    • قمی (شیخ صدوق)، محمدبن علی (1413 ق) من لا یحضره الفقیه، ج 4، چاپ‌دوم، قم: دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم.
    • کرکی (محقق ثانی)، علی بن حسین، (1414 ق) جامع المقاصد فی شرح القواعد، قم: مؤسسة آل البیت ع.
    • کیدری، قطب الدین محمد بن حسین (1416 ق) اصباح الشیعه بمصباح الشریعه، چاپ اول، قم: مؤسسه امام صادق ع.
    • مجاهد طباطبایی، سید محمد (بی‌تا) مناهل، چاپ اول، قم: مؤسسه آل البیت ع.
    • مظفر، محمد رضا (1422 ق) اصول الفقه، ج 3، چاپ اول، قم: مؤسسه نشر اسلامی.
    • مکی عاملی (شهید اول)، محمد بن جمال الدین (بی‌تا) اللمعة الدمشقیة فی فقه الامامیه، قم: دارالفکر.
    • موسوی خمینی (امام)، سید روح الله (بی‌تا) تحریرالوسیله، ج 2، چاپ اول، قم: مؤسسه مطبوعات دارالعلم.
    • موسوی خمینی (امام)، سید روح الله (1420 ق) معتمد الاصول (تقریرات محمد فاضل موحدی لنکرانی)، چاپ اول، تهران: مؤسسة تنظیم و نشر آثار امام خمینی ره.
    • موسوی خویی، سید ابوالقاسم (بی‌تا) مصباح الفقاهه، ج 3، بی‌جا.
    • نجفی (کاشف الغطاء)، حسن بن جعفر (1422 ق) أنوار الفقاهه – کتاب الحواله، چاپ اول، نجف: مؤسسة کاشف الغطاء.
    • نجفی، محمدحسن (1412 ق) جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام، ج 26، چاپ هفتم، بیروت: دار إحیاء التراث العربی.
    • نجفی (کاشف الغطاء)، محمد حسین بن علی (1424 ق) تحریر المجله، ج 2، چاپ اول، قم: المجمع العالمی للتقریب بین المذاهب الاسلامیه.
    • نراقی، محمد مهدی بن أبی ذر (1425 ق) انیس التجار، چاپ اول، قم: انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی حوزه علمی قم.
    • وحید بهبهانی، محمدباقر (1417 ق) حاشیة مجمع الفائدة والبرهان، چاپ اول، قم: مؤسسه العلامه المجدد الوحید البهبهانی.

فایل ها

هم رسانی

ارجاع به این مقاله

آمار